Offentlige anskaffelser: Prinsipiell avgjørelse fra Høyesterett

Kort om saken
Saken dreier seg om to kommuner som utlyste en konkurranse om en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester. Rammeavtalen hadde en anslått verdi på cirka seks millioner kroner, og konkurransen ble derfor kunngjort etter anskaffelsesforskriftens del III. Tilbyderne skulle utelukkende evalueres på pris. Perpetuum Miljø AS og Stoklands Bilruter AS kom begge med tilbud i konkurransen.

Perpetuum hadde laveste pris og ble tildelt kontrakten. Tildelingen ble imidlertid påklaget, og konkurransen ble avlyst kort tid senere som følge av feil i konkurransegrunnlaget. Perpetuum mente at denne avlysningen ikke var i samsvar med anskaffelsesregelverkets krav til saklig grunn, og at de dermed hadde krav på erstatning for den positive kontaktsinteresse.

Perpetuum fikk medhold i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (​KOFA), tingretten og lagmannsretten. For lagmannsretten dukket det imidlertid opp et nytt argument fra oppdragsgiverne om at de uansett ikke kunne holdes ansvarlig, fordi de i ettertid hadde avdekket enda en feil i konkurransegrunnlaget som uansett måtte ha ført til avlysning. Dette spørsmålet ble som nevnt tema for Høyesterett.

Om Høyesteretts avgjørelse
For å få tilkjent erstatning for lidt tap, må det foreligge ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng mellom tapet og den ansvarsberettigede handling. I tillegg har man i de senere år også i visse tilfeller stilt et selvstendig krav til at det aktuelle tapet må være erstatningsrettslig vernet.

Kravet til ansvarsgrunnlag var ikke tema for Høyesterett. Høyesterett kom til at kravet til årsakssammenheng var oppfylt, og spørsmålet var da om det i tillegg gjaldt et selvstendig krav til erstatningsrettslig vern.

Høyesterett tok her utgangspunkt i at det kun er berettigede forventninger som fortjener vern. En slik forventning kan ikke sies å foreligge for den positive kontraktsinteresse når konkurransen uansett skulle ha vært avlyst, fordi saksøkeren da bygger sitt krav på en forutsetning om en ulovlig tildeling. Den negative kontraktsinteresse – altså dekning av utgiftene ved å inngi tilbud – vil imidlertid ha erstatningsrettslig vern.

Avgjørelsen innebærer i praksis at det kan bli vanskeligere å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det holder ikke lenger å overbevise retten om at oppdragsgiver har begått en feil (ansvarsgrunnlag) og at man faktisk ville ha blitt tildelt kontrakt dersom man tenker seg feilen borte (årsakssammenheng). Det må i tillegg utelukkes andre feil i konkurransen som skulle ha ledet til avlysning (erstatningsrettslig vern), uansett om slike feil var tema ved selve gjennomføringen av konkurransen eller først ble påberopt i ettertid.

Oppdragsgivere som mottar krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse vil dermed ha en oppfordring til å lete etter og påberope seg egne feil for å unngå erstatningsansvar.

Er det noe du lurer på i forbindelse med saken, eller generelt om anskaffelser – enten som tilbyder eller som oppdragsgiver?
Ta kontakt: Elina Garberg Bjerkestrand, egb@ovgj.no, eller Hallgrim Fagervold, hof@ovgj.no.